دکتر حامد نیکونهاد، عضو هیات علمی دانشگاه قم

موضوع ارائه : رویه های اساسی زمینه ساز عرف ها ی اساسی

رویه های اساسی زمینه عرف اساسی است. باید دید چه رویه هایی در تجربه 20 ساله جمهوری اسلامی وجود دارد که چه بسا این ها به زودی تبدیل به عرف اساسی شوند و ای بسا مجال ورودبه سند رسمی مدون قانون اساسی را بیابد.

اول اشاره به این نکته داریم که رویه های اساسی چگونه پدید می آیند؟ چه اهمیتی دارد که این رویه ها را بشناسیم؟ اجزا و عناصر رویه ها در منظومه حقوق اساسی چگونه ترسیم می شوند؟

رویه های اساسی از مصادیق حقوق نرم است soft law . اگر آنها را جدی نگیریم به حقوق سخت تبدیل خواهد شد و ان وقت تغییر در آن خیلی مشکل می شود. اگر بخواهیم این ها را بشناسیم یک راه خوب مواجهه با پدیده های سیاسی نظام حقوقی به صورت case study است. اگر این بخش را تقویت بکنیم در حوزه حقوق اساسی جمهوری اسلامی به رویه های اساسی خواهیم رسید. رویه های اساسی دنباله نانوشته اصول قانون اساسی هستند. قانون اساسی آنگونه که اجرا شده است نه آنگونه که نوشته شده است. رویه های اساسی زمانی نطفه شان شکل می گیرد که مقامات حکومتی به اعمال صلاحیت پیش بینی شده برای آنها عمدتا در قانون اساسی و گاهی در قوانین عادی می پردازند. در واقع شناخت دررویه های اساسی متوقف بر شناخت تفاسیر اجرایی است اگر بناست قوانین اجرا بشوند و در رأس آنها قانون اساسی، مخاطب ان صلاحیت و تکلیف ، چاره ایی ندارد جز آنکه آن متن را بیابد، بفهمد و تفسیر کند، یعنی تفسیر اجرایی و این مختص قوه مجریه نیست. هرکدام از نهادها ممکن است این کار را انجام دهند. تداوم و تکرار این تفسیرهای اجرایی در طول زمان رویه های اساسی را رقم می زند، یعنی رفتارهای مشابه عملکردهای مشابه با case های مشابه. بنابراین رویه ها به خوبی نشان می دهند که نهادهای اساسی چگونه صلاحیت های خودشان را به کار گرفته اند، یک آیینه تمام نمای است از قانون اساسی آن گونه که اجرا شده است نه آنکه لزوما نوشته شده است.

چنین پدیده ای از لحاظ حقوقی چه ارزش و اعتباری دارد؟

نکته اول، اینکه لزوما مطابق با عناصر بنیادین حقوق اساسی نیستند. چون ما در نظام های حقوقی برای تفاسیر اجرایی یک فیلتراسیون نداریم که محک زده شود که این تفسیر که می خواهد مورد عمل قرار گیرد آیا منطبق با موازین بنیادین حقوق اساسی آن نظام خاص بوده است یا خیر. یک سازوکار فعال الزاما وجود ندارد. بنابراین بستکی به نظام ضمانت اجرای مقرر در حقوق اساسی هر کشور دارد.

نکته بعدی این است که اعتبار همه این رویه ها یکسان نیست. جایگاه ساختار سیاسی، نوع نظارت بر اعمال، از عوامل موثر بر درجه استقرار یک رویه اساسی دارد.

نکته فوق العاده مهم، عمل کردن بر خلاف رویه ها به یک معنا خلاف قانون اساسی نیست. یکی از وجوه تمایز حقوق اساسی constitutional law با سایر گرایش های حقوقی تفاوت در ضمانت اجراهای آن است.

خیلی از رویه ها ی سیاسی در بستر زمان و پس از طی فرآیند توجیه پذیری justification یعنی نظم حقوقی و سیاسی پذیرفته می شود و این مجال را پیدا می کند که وارد متن قانون اساسی بشود. سیاست های کلی نظام در نظام ما رویه ای بود که حضرت امام ره بنیان نهاد و در بازنگری سال 68 وارد قانون اساسی شد. امکان تفویض وضع اساسنامه از طرف مجلس به دولت گاهی توسط قانون گذار عادی انجام می شد و شفاف نبود و نوع برخورد شورای نگهبان با این تفویض متفاوت بود. این موضوع در بازنگری در اصل 85 آمد. اینجاست که اهمیت رویه ها مشخص می شود. بنابراین می توان گفت رویه های اساسی، پیش نویس های قانون اساسی می شوند. در نتیجه بدون مطالعه رویه ها مطالعه حقوق اساسی ناقص است. توجه به این رویه ها نشان می دهد که حقوق اساسی فقط قانون اساسی نوشته و مدون نیست.

در برشماری عناصر و اجزا رویه های اساسی به چندعامل باید توجه نمود:

1-یک صلاحیت پیش بینی شده در قانون برای یکی از مراجع یا نهادهای سیاسی وجود داشته باشد. عمدتا صلاحیت ها در قانون اساسی آمده است.

2-تکرارشوندگی رفتار مشابه ، با عمل یکباره یک رویه به وجود نمی آید. رویه نیازمند تکرار و تداوم است. برای اینکه یک رویه مستقر شود باید تلقی رقیب شکل بگیرد. اگر یک رویه می خواهد به عرف تبدیل شود باید این ویژگی محقق شود.

مصادیق رویه در نظام جمهوری اسلامی ایران می توان به شرح ذیل بیان کرد:

*رهبر باید طبق قانون اساسی رئیس قوه قضاییه با رئیس صدا وسیما انتخاب بکند اما در مورد محدوده ی تصدی شان حکمی در قانون اساسی وجود ندارد اما رویه را که مشاهده کنیم می بینیم که رهبر برای هر دوره تصدی انتخاب کرده است شاید اگر برای بار سوم اگر یک نفر انتخاب شود یک واکنشی یه نظام حقوقی به وجود بیاید.

*پیشنهاد عفو قوه قضاییه به رهبر که به طور معمول مورد موافقت قرار گرفته است بند آخر اصل 110 الزامی برای موافقت نیامده است ولی تا الان به طور معمول موافقت شده است.

*قانون اساسی اعلام می کند سیاست های کلی نظام پس از مشورت با مجمع تشخیص مصلحت نظام از طریق رهبر تصویب و ابلاغ می شود. اما چه فرآیندی باید طی شود؟ معمولا یک رویه خاص داریم. معمولا عناوین سیاست ها به مجمع پیشنهاد می شود، مجمع روی آنها کار می کند و متن پیش نویس را به رهبر می دهد رهبر ممکن است همان متن را تایید کند ممکن است دخل و تصرف کند یا ممکن است به مجمع برای اصلاح برگرد اند. و در نهایت خود رهبر ابلاغ می کند.

*حل معضلات نظام در 4 قالب مدیریت شده است قانون اساسی فقط می گوید از طریق مجمع، 4 رویه در این خصوص وجود دارد: 1- گاهی رهبری خودش راسا و مستقل مشکل را حل کرده است. 2-گاهی به مجمع ارجاع داده است و مجمع نظر متعددی داده است و بعد یکی از آن پیشنهادها را بنا قرار داده است. 3- گاهی رهبر به مجمع کلا تفویض می کند. 4-گاهی مجمع راسا وارد شده است. که مورد اخیر واقعا جای تامل دارد که چگونه مجمع این گونه عمل کرده است.

در خصوص قوه مجریه به معنای اخص رویه ای داریم. از جمله، مصوبات هیات وزیران معمولا توسط معاون اول ابلاغ می شود با اینکه قانون اساسی برای رئیس جمهور الزامی ندارد که حتما معاون اول داشته باشد در همه دوره ها می بینیم که رئیس جمهور معاون اول داشته است گویی اگر تعیین نکند عیب به نظر می رسد. همچنین، رئیس جمهور خیلی از سازمان های مستقل را ترجیح داده است به یکی از معاونین خود به عنوان رئیس بسپارد مجلس این صلاحیت را نداشته است تا رئیس جمهور را مکلف کند اما خود رئیس جمهور این کار را کرده است. یا در همه ادوار وزیربهداشت پزشک بوده است. شاید اگر یک دفعه رئیس جمهور یک غیر پزشک معرفی کند مجلس رأی اعتماد ندهد. یا وزیر خارجه که باید دیپلمات باشد و این به تدریج دارد شکل می گیرد.

در مورد مجلس اصل 85 و 138 که برخی از مصوبات را در صلاحیت رئیس مجلس دانسته است و همیشه ابهاماتی وجود داشته است برخی ابهامات در رابطه با صلاحیت را رویه برطرف کرده است. مثلا رویه نشان می دهد که رسیدگی رئیس مجلس منحصر در مصوبات عام الشمول نیست و حتی مصوبات موردی هیات وزیران ورود پیدا می کند.

در حوزه قوه قضاییه، همه روسای قوه قضاییه از بیرون از قوه قضاییه انتخاب می شوند، بدون سابقه قضایی و سابقه مدیریتی، این هم در دوره تکرار شده است. رئیس دیوان عدالت اداری از مجتهدین انتخاب شده است با اینکه همچین الزامی وجود ندارد.

فرض از طرح این مصادیق این بود که یک مقدار به صورت رویه ای به حقوق اساسی ایران نگاه کنیم و case ها را به کار ببریم که چه بسا عرف اساسی بشوند یا وارد قانون اساسی مدون بشوند.