دکتر حسن وکیلیان، عضو هیات علمی دانشگاه علامه طباطبایی

موضوع ارائه : شناسایی عرف اساسی با تاکید بر ازمون جنینگز

هدف کلی حقوق به ویژه حقوق تطبیقی در اخذ یک تئوری از خارج، بهزیستی بشر است. در بحث اقتباس نهادهای حقوق اساسی از کشورهای دیگر غالبا رجوع به کشورهای دارای دموکراسی استقرار یافته establish democracy می باشد کهسنتی از نظام های دموکراتیک دارند. قبل از هرچیز در هنگام اقتباس به این موضوع باید توجه شود.
در موضوع constitutional convention با توجه بهه منابع و گزارش های که از دایسی مشاهده نموده ام سوالی همیشه وجود داشته است که در قدم اول constitutional convention به چه معنا است؟ ما باید اول تعریف درستی از آن داشته باشیم و موضوع را روشن کنیم قبل اینکه بگوییم این رخداد یک عرف اساسی است. زیرا دچار شتابزدگی می شویم که در اقتباس از نهادهای خارجی سابقا وجود داشته است. شتابزدگی مانع بحث می شود. در میان موضوعات مختلفی که در مورد این موضوع وجود دارد نظر بنده در خصوص تست جنینگز جلب شده است. عرف اساسی بالاخره چه زمانی شکل می گیرد و چه چیزی است؟ با این سوالات جنینگز که یک حقوقدانان مشهور و مهم بریتانیایی است عرف اساسی وضوح بخشیده شده است.
در منابع داخلی وقتی از عرف صحبت می کنیم می گوییم عرف یک عنصر مادی دارد و یک عنصر معنوی؛ که عنصر مادی تکرار یک عمل در طول زمان است و عنصر معنوی همان پذیرشی است که یک جامعه انجام می دهد که بقدری از الزام آوری قرار می گیرد که باید به آن عمل شود. جنینگز یک عنصر سومی هم اضافه می کند که فکر می کنم اگر تلاشی قرار است انجام شود در این معیار باید صرف شود. اینگونه بیان می کند که در واقع وقتی این دو عنصر اول به وجود آمد هنوز عرف اساسی شکل نگرفته است ما به یک good reason نیاز داریم. جنینگزاین موضوع در کتاب the law and the constitution مطرح می کند. مثلا در کتاب اریک بارنت نظری از supreme court کانادا مطرح می کند اینکه می گوید good reason یا جایی که می گوید contemporary political philosophy چه چیزیاست. در نظر دادگاه عالی کانادا صراحتا اشاره می کند precedent که ایجاد می شود باید تضمین کننده چهارچوب های حقوق اساسی، مطابق با ارزش ها یا اصول آن قانون اساسی به ویژه اصول دموکراتیک باشد. در نتیجه کافی نیست هر عملی که تکرار شده و حتی مورد پذیرش تابعان حقوق اساسی قرار گرفته است بگویم عرف اساسی شکل گرفته است. این موضوع good reason خیلی اهمیت دارد و نوعی مشروعیت به عمل می بخشد.
آقای دکتر وکیلیان به این موضوع توجه می کنند که باید در تعاریف مرز عرف و عرف اساسی نهایت توجه شود و آن را یکی ندانست و عدم توجه به این بعد سوم منجر به خطراتی می شود. آن دو عنصر، مادی و معنوی، سازنده عرف می باشند و با عنصر سوم است که در واقع عرف اساسی شکل می گیرد.