دکتر فردین مرادخانی، عضو هیات علمی دانشگاه بوعلی سینا همدان

موضوع ارائه : اصول نانوشته در مکاتب حقوق عمومی

 رویکرد نظری-تاریخی به حقوق عمومی

بحران در عمل به بحران در نظر بر می‌گردد، بنابراین ابتدا باید تئوری‌ها مشخص شود.

حقوق عمومی متأثر از سه چیز است: تاریخ، سیاست و حوادث سیاسی، جهان پیرامون

ما همچنان در گفتمان مشروطه‌خواهی و محدود کردن دولت هستیم. چنانکه متمم قانون اساسی مشروطه هم‌چنان برای ما زنده است.

 حقوق عمومی نیازمند نظریه پردازی در باب دولت است.

حقوق اساسی به عنوان یکی از شاخه‌های حقوق عمومی نیز متأثر از تاریخ، سیاست و نظریه‌های دولت است وگرنه حقوق اساسی نافهم و دشوار می‌شود.

متن قانون اساسی جزء کوچکی از قانون اساسی است. قانون اساسی مجموعه‌ای است از عرف‌ها هنجارها، سنت‌ها، تصمیمات قضایی و عمل و رویه‌هایی که در یک کشور انجام می‌شود. حتی ترجمه دقیق Constitution «اساس» هست و نه قانون اساسی.

این رویکرد در انگلستان و آمریکا بسیار رواج داشته است حتی برخی قانون سیاسی را امر سیاسی می‌دانند و نه امر حقوقی. باید از این متن قانون اساسی فراتر برویم. قانون اساسی یک ارگانیسم زنده است. همچون یک بدن زنده که مدام تغییر می‌کند تا آنجا که آن را کد ژنتیک یک کشور می‌دانند. به عبارت دیگر هویت قانون اساسی ترکیبی است از فرهنگ، تاریخ، عرف، ارزش‌ها، سنت و در نهایت متن.

قانون اساسی دو چیز است: قانون اساسی در کاغذ و روح قانون اساسی، فهم این روح نیازمند درک چیزی بیشتر‌تر از متن قانون اساسی است. (آلمان)

عرف‌ها نیز در این فضا و در این رویکرد و نگاه به حقوق اساسی و حقوق عمومی شکل می‌گیرند و درک می‌شوند.

دایسی اولین کسی بود که اصطلاح convention را به کار برد و ایجاد عرف در انگلستان در ابتدا برای محدود کردن قدرت بود.

تفاوت convention و law: law را دادگاه می‌تواند الزام کند اما conventionها را نمی‌تواند الزام کند (حقوق‌دانان انگلیسی)

‌کارکرد متفاوت: در بعضی از کشورها conventionها یکی از اجزای حقوق اساسی هستند و گاهی در بعضی کشورها منبع تفسیر هستند مثل کانادا

نقش conventions: خلا میان واقعیت و متن، پر کردن گسل میان واقعیت سیاسی و متن قانون اساسی

منابع convention: عرف، قواعد نانوشته، سنتpractice

استرالیا سعی در مکتوب کردن conventions دارد تا جزئی از متن شوند چرا که رویکردهای شکلی همچنان غالب هستند.

 نقش مهم conventions در اصلاح قانون اساسی و تغییر آن

مرزهای convention با مفاهیم نزدیکش: سه نظریه در خصوص نسبت این‌ها وجود دارد به این صورت که convention گاهی مقدمه عرف است، گاهی مترادف عرف، گاهی چیزی کاملا متفاوت با عرف است.

تقسیم‌بندی عرب‌ها: عرف را از convention جدا می‌کنند و عرف را تقسیم می‌کنند به عرف مفسر، عرف مکمل و عرف معدل.

عرف مفسر متن قانون اساسی را توضیح می‌دهد و نکته‌‌های غامض آن را روشن می‌کند و از پیچیدگی آن کم می‌کند.

عرف مکمل: متن ناقص قانون اساسی را تکمیل می‌کند.

عرف معدل: برخلاف قانون اساسی عملی را انجام می‌دهد یا چیزی را به آن اضافه می‌کند و یا از آن چیزی را کم می‌کند.

قانون اساسی اصلاح می‌شود بدون آنکه اصلاح شود یعنی بدون طی کردن روند رسمی اصلاح.

قسمت‌های اصلاح ناپذیر قانون اساسی: اینجا است که convention وارد می‌شوند و نقش مهم‌تری دارند.

سه نظردر این مورد وجود دارد: یکی عدم اصلاح صریح اصول تغییر ناپذیر هستند که مارک توشنت امریکایی می‌گوید اصول غیرقابل تغییر پنج ویژگی‌ دارند: حفاظت کننده، آرمانی هستند، جلوی دگردیسی‌ها را می‌گیرند، متناقض هستند و پنجم اینکه این‌ها رندومی هستند، جمعی هستند از ایده‌های مردم در زمان نوشتن متن قانون اساسی.

دومین نظر این است که این اصلاح حد و مرزی دارد و بنا بر ویران‌گری قانون اساسی ندارد.

سومین نظر اصلاح فراقانون اساسی است که حقوق طبیعی و حقوق بین الملل است که بر حقوق اساسی و اصلاح آن تأثیر می‌گذارند و قوانین اساسی جزئی از آن کل قواعد جهانی هستند. که نمی‌توانند آن نظم جهانی را برهم بزنند.

 شکل‌گیری اصلاح توسط convention

اصلاح با ادغام و ترکیب: احساس خلا در قانون اساسی (چیزی اضافه می‌شود) و پالایش قانون اساسی (چیزی آرام آرام تغییر می‌کند)

اصلاح با انکار کردن و کم کردن : خلا ایجاد می‌کنند و تغییر می‌دهد.

اصلاح با جایگزینی: محل بحث همین جایگزینی است. اگر یک دولت ابزار تغییر را در متن قانون اساسی خود پیش بینی نکند یک دولت بدون محافظ است.

 رویکردها:

رویکرد هنجارگرایی و واقع‌گرایی: نرمتیو بودن و رئالیست بودن. در اولی جایگاهی برای Conventionها قائل نیستند و در دومی آنقدر Conventionها گسترش می‌یابند که خطرآفرین می‌شوند.

ایده آلیست‌ها که خود به دو دسته لیبرال‌ها و سوسیال‌ها تقسیم می‌شوند. لیبرال‌ها به دو دسته تقسیم می‌شوند: هنجارگراها و کارکردگراها

حقوق عمومی باید در این چارچوب و این مکاتب درک شود. اما همه این مکاتب convention را می‌پذیرند.

اوکشات: اساس حقوق عمومی به سنت‌ها practice برمی‌گردند. که این‌ها یا مصلحتی هستند و یا اخلاقی، مصلحتی‌ها هستند که در قانون اساسی جا باز می‌کنند. و می‌گوید convention ها تنها در مسیر تاریخ یک کشور فهمیده می‌شوند برخلاف واقع‌گراها که آن‌ها convention را حوادث سیاسی باید فهمید.

نظر دکتر مرادخانی: به واقع‌گرایی توجه کمتری شده است. واقع گرایی در کنار هنجارگرایی و کارکرد‌گرایی مهم است که پیوند علم سیاست و حقوق عمومی است. توجه به حوادث واقعی برای تحلیل حقوق اساسی مهم است. واقعیت‌ها را باید بپذیریم.

رویکرد آلمان: حقوق اساسی به مثابه یک نظم، که به دو دسته تقسیم می‌شوند: نظم پوزیتیو و شکلی و دیگری حقوق اساسی به مثابه رد کردن نظم پوزیتیو.

اشمیت: قانون اساسی پوزیتیو، نسبی و متن. از نظر او قانون اساسی تصمیم است. قانون اساسی بدون جامعه سیاسی ناممکن است و یا حداقل دشوار است. اما اینجا conventionها انقدر گسترده می‌شوند که خطر ویرانی قانون اساسی را دارند.

گرایش سوم: تفسیر دادرس قضایی و تصمیمات داگاه دیوان عالی

 تقسیم‌بندی دیگر

Conventionها در پوزیتویسم گسترده: با تصمیم دادرس اساسی که تفسیر می‌کند و رأی صادر می‌کند تغییر پیدا می‌کند.

دوم رویکرد کامن لا: قانون اساسی زنده بیش از حد به امر سیاسی و امر واقع اهمیت می‌دهند

سوم رویکرد مختار و پذیرفته شده که نهادی و تاریخی است:

نتیجه: این‌ها تنها در صورتی ممکن است که چارچوب‌ها مشخص شود به همین دلیل هنوز در ایران نمی‌شود صحبت کرد. ممکن است ابزاری شود برای توجیه کارهای حکومت. مانند حکم حکومتی که به سختی می‌توان آن را در زمره Conventionها قرار داد و شاید بیشتر به امتیازات حکومتی نزدیک است.