دکتر سید مهدی غمامی، عضو هیات علمی دانشگاه امام صادق

موضوع ارائه : مبانی و نتایج ویکرد فراپوزیتیویستی به قانون اساسی؛ مطالعه موردی قانون اساسی ایران

اثبات گرایی یک گزاره محوری دارد که مطابق آن، الزامات قانونی بدون هیچگونه توضیحی لازم الاجرا دانسته می شوند و قواعد لازم الاجرا به الزاماتی که در متن قانون بیان شده تنزل داده می شود و حقوق و قانون یکی پنداشته می شود.
یکسری رویکردهای معتدل وجود دارد؛ آنچه که در این رویکردها می توان به حقوق اضافه کرد تفسیر رسمی مقام مفسر قانون است.
اما سوال این جاست که جوامع بشری که همواره پرالتهاب و غیرقابل پیش بینی هستند اقتضایاتی دارند که این اقتضایات همواره از قانون جلوتر است، در اینجا باید چه کرد؟
حقوق اساسی همیشه یک گام از کنشگران سیاسی عقب تر است. در این شرایط باید چه کرد؟ باید منتظر نشست تا کنشگران سیاسی اعمال خودشان را به عنوان عرف به ما تحمیل کنند. اثبات گرایی از حل این مساله عاجز است.
قانون اساسی باید بتواند الزامات خودش را به نحو موثری بر صلاحیت ها و اقدامات دولت تحمیل کند.اینجا باید به سراغ رویکردهای غیر اثبات گرا برویم. بین خطوط قانون اساسی فاصله هایی است که باید پر بشود و در عمل باید بتوانیم الزامات قانون اساسی را بر کنشگران جامعه سیاسی اعمال کنیم. چگونه می توانیم قانون اساسی را بر کنشگران سیاسی تحمیل کنیم بنحوی که آنها هم تابع قانون اساسی باشند و جایی که متنی وجود ندارد اقدام به تفسیر قانون اساسی یا اقداماتی تحت عنوان عرف اساسی نکنن. آنچه که گفته می شود عرف قانون اساسی، حقوقی نیست کاملا حرف درستی است.. به عبارت دیگر هرچیزی را که کنشگر سیاسی انجام می دهد و مورد تایید بقیه کنشگران سیاسی نیز هست به هیچ وجه نمی توان آن را قانون اساسی نانوشته دانست. قانون اساسی نانوشته حتما باید از یکسری ضوابطی پیروی کند تا "حقوقی" شود. اما چگونه؟
باید یک شبیه سازی انجام دهیم و اگر این کار را نکنیم بخش نانوشته می توان بخش نوشته را از بین ببرد. شبیه سازی این فرصت را به ما می دهد که از راه حلهایی که در بخش نوشته قانون اساسی وجود دارد استفاده کنیم. بخش نانوشته حتما باید به اصول فرادستوری بخش نوشته ملتزم باشد. اگر قانون اساسی می نویسیم که قدرت سیاستمداران را کنترل بکنیم پس بخش نانوشته نیز باید واجد همین رویکرد باشد یعنی بخش نانوشته قانون اساسی وقتی می تواند جزیی از حقوق اساسی محسوب شود که بتواند قدرت بخش حاکم را کنترل کند. شبیه سازی در جایی می تواند نقش ایفا کند که بین همان خطوط اصلی قانون اساسی یا اصول غیرقابل تغییر قانون اساسی شکل بگیرد.
دومین الزام حاکم بر بخش نانوشته، تامین روح حاکم بر بخش نوشته است. مفاد نوشته قانون اساسی را روح حاکم بر قانون اساسی تفسیر می کند و این تفسیر در تفاسیر غایت گرا و یا متن گرا دیده می شود. راه حفظ انسجام بخش نوشته و نانوشته آن است که این روح از بخش نوشته اخذ شده و در بخش نانوشته متبلور گردد.اثبات گرایان به این دلیل با بخش نانوشته قانون اساسی مخافند که معتقدند مایه سواستفاده می شود اما در عمل نیز نمی توانند مسایل حقوق اساسی را حل نمایند. راهکار آنست که الزامات موجود برای جلوگیری از سواستفاده در بخش نوشته را سایه سازی کنیم برای بخش نانوشته. این همان چالشی است که همیشه در بخش نانوشته با آن مواجه هستیم.در پاسخ به این پرسش که آیا از بخش نانوشته می توان بخش جدیدی خارج از روح حاکم بر بخش نوشته استخراج کرد پوزیتیویست ها برای جلوگیری از سواستفاده از قدرت پاسخ منفی می دند و غیر پوزیتیویست ها برای حل مساله پاسخ مثبت. اما باید دانست که فقط تا جایی می توان پیش رفت که اصول فرادستوری نقض نشود و روح حاکم بر قانون اساسی تامین شود.
در حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران وقتی در مورد قانون اساسی نانوشته صحبت می شود بیشتر مربوط به تضییق صلاحیت ها یا افزایش صلاحیت هاست. اگر اینطور در نظر بگیریم که بخش نانوشته قانون اساسی حقوقی نیست و صرفا سیاسی و اقد ضمانت اجراست آنگاه موجب سواستفاده کنشگران سیاسی خواهد شد. پی مجبوریم برای تامین اقتضای بخش نوشته، بخش نانوشته را نیز بخش حقوقی بدانیم چراکه اگر چنین نکنیم دیگر از اقتضائاتش برای تامین الزامات اصلی قانون اساسی نمی توانیم استفاده کنیم.
از طریق بخش نانوشته نمی توانیم چیزی به بخش نوشته افزوده یا از آن بکاهیم. در این صورت قراردادی است که قانون اساسی را تهدید می کند. پس سومین ضابطه حاکم بر بخش نانوشته لزوم التزام بخش نانوشته به منابع بخش نوشته است.بخش نانوشته نباید ماهیت مستقلی برای خودش داشته باشد.فقط باید قانون اساسی نوشته را در عمل پشتیبانی کند. اگر بخش نانوشته بخواهد بخش نوشته را گسترش دهد به نحوی که منابع بخش نوشته را از بین ببرد قطعا اصول فرادستوری را نقض کرده است. بخش نانوشته صرفا متعلق به زمانی است که مساله ای پیش بیاید که گزاره ای در قانون نوشته نباشد. اما اصالت اولی همواره با قانون اساسی نوشته است.
بخش نانوشته کمک می کند فاصله بین خطوط متنی و وضعی پر شود. و وقی با اعتراض بقیه بازیگران مواجه نمی شود تبدیل به عرف می شود. پس هر عرفی نمی تواند بخش نانوشته را تایید بکند.بخش نانوشته باید در یک فرآیند شکل بگیرد.فرآیندی که از مساله شروع می شود با تایید تمام می شود و با تکرار توجیه می شود.
با سه معیاری که گفتیم یعنی التزام به اصول فرادستوری، رعایت انسجام ناشی از روح حاکم بر قانون اساسی و تعهد و التزام به مبانی و منابع قانون اساسی نوشته بخش نانوشته شکل می گیرد و هرجا بخش نوشته نتواند کارکردهای خود را ایف اکند بخش نانوشته وارد می شود. این در واقع چهارمین معیار است؛ بخش نوشته نتواند مقصود قانونگذار اساسی را تامین کند. اگر بخش نوشته کارکرد خود را دارد نباید به سراغ بخش نانوشته برویم.